摘要：
本文剖析了最高人民法院关于法定强奸之司法讲解的法理和潜在实践后果。论文论证了这一讲解有悖于法理、人情，违背了保护14岁以下少女这一相对弱势群体的基本公共政策；从实践上看，这一讲解大概带来不可欲的社会后果，有益于某些特殊群体的犯罪非法行为；从中国当代国家机关的分权惯例和规范权能来看，这一讲解有越权违法的嫌疑。论文的另一部分从这一司法讲解的问题切入提出了中司法讲解中的公共政策、理论背景及其限度的问题，并对通行的犯罪构成理论提出某种适度的质疑。

一．
2003年元月23日，中国最高人民法院发布了2003年1月8日最高人民法院审判委员会第1262次会议通过的题名为《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是不是构成强奸罪问题的批复》，此讲解自2003年1月24日起实行。[1]
这个讲解的要素非常简单，但正如所有些媒体都关注的，要素在于后半句；因此照录如下：
“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是不是自愿，均应根据刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知他们是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未导致紧急后果，情节显著轻微的，不觉得是犯罪。”
据最高人民法院研究室负责人介绍说，这个批复可以使刑法的有关规定在审判实践中得到愈加准确、有力的贯彻实行。据他说，此前国内刑法第二百三十六条第二款规定，“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”该负责人说，这一规定体现了对这种主观性强、社会干扰恶劣的犯罪行为给予从重处罚的原则。“长期以来，只须行为人和不满十四周岁的幼女发生性关系，就一律以强奸罪从重处罚。”该负责人指出，刑法的这一规定缺少“是不是明知不满十四周岁”的主观要件，这种“客观归罪”的做法，不符合刑法刑罚适用主客观相一致的原则。

该负责人说，新的司法讲解体现了刑罚适用主客观相一致的原则，同时还体现了“不同对待”的刑事政策。该负责人同时强调，要有足够的证据证明“确实不知”。对于批复中的“明知”，他讲解为“了解或应当了解。”
本文将对这一问题予以剖析。我将第一论证，这一讲解错误的，不只这一讲解理论违背法理，而且违背保护14岁以下少女这一相对弱势群体的基本公共政策；从实践上看，这一讲解事实上大概带来不可欲的社会后果，有益于某些特殊群体的犯罪非法行为；考虑到《中国宪法》、《青少年保护法》与国家机关的分权惯例和规范权能，这一讲解有越权违法的嫌疑。但本文的另一部分重点则对支持这一讲解的公认的刑法理论的犯罪构成理论提出某种适度的质疑。所谓适度，我是说，现在公认的犯罪构成理论只不过在司法审理中剖析判断特定的主要犯罪行为的一种便利的工具，是很有用的；但它并非常见正确的因此放之四海而皆准的理论。一类行为是不是犯罪是一个立法的判断，是基于多重考虑原因的一个判断，因此在司法审判中更要紧的是要对事实和政策原因敏锐，而不可以把大家创造出来的理论本身当作事实本身，因而陷入理论的桎梏。因此，在这个意义上，本文是对法学界的教条主义理论思维方法和办法论的一种批判。也是鉴于这一思路，本文还对怎么样处置这一讲解的问题提出一些或许是建设性的建议。
二．
保护幼女和少女是任何一个有起码良知的负责任的爸爸妈妈的愿望之一，因此也是当今世界任何国家的基本公共政策之一。国内宪法关于保护儿童的规定与依据宪法精神拟定的《未成年人保护法》[2]也同样体现了这一公共政策。中国《刑法》第236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”，与刑法的358至360条规定中有关幼女的一些规定都大致可以视为这一公共政策在刑法中的具体体现。
但“奸淫”的意思是。无论是从上下文，从明示排斥默示的讲解原则与有关的法学著作的一般讲解来看，奸淫的意思都是排除去“强迫”或“违背妇女意志”这一构成强奸罪必要条件，“以强奸论”更明确了这一点。换言之，“以……论”这种说法说的就是根据强奸论罪和处罚，尽管它本身未必是本来意义上的强奸。用学术的话来讲，这是一种“法定强奸”。

因此问题不是法律是怎么样规定的，而是如此的规定是不是合理？尤其是在行为男子不了解女子年龄是不是已经14岁的状况下，如此认定犯罪是不是合理？或者说在确实不了解的状况下，法律推定其意思表达为非自愿，因此仍然惩罚行为男子是不是合理呢？

或许大家第一可以看看其他社会的做法，尽管这并不具备决定意义。我的研究发现，世界上绝大部分国家都规定了只须是同法定意思表示年龄以下的非其配偶的女人（或男士）发生性关系，即构成法定强奸，[3]但实践上都注意到或规定了，仅凭受害人一人的言词不能定罪。[4]在这里所谓受害人的自愿与否其实没法律意义。[5]1950年美国佐治亚州的一个判例就明确指出法定强奸“在适用于女人实质赞同或默许下的性交行为，之所以认定其为强奸就是由于该女人未到法定的意思表示年龄”；[6]并且这类话现在仍然是该州2002年法典的组成部分（官方注解）。而法定年龄的界定是由立法者断然确定的界定一个人可以赞同同另一个人自愿发生性关系的法律时间。[7]在美国大部分法域，甚至，即便案件涉及的所有爸爸妈妈和孩子都反对提起诉讼，国家也仍然可以提起法定强奸的指控；事实上起诉与这个孩子是不是赞同无关。事实上，在一个判例中，法院声明：意思表示的法定年龄是为了“……违背年轻女生之意志的方法保护年轻女生”（to protect young girls against themselves）。[8]

或许，对于很多法学家或法律人来讲，这已经足够了。但，我一直都不觉得，海外怎么样，大家就应当怎么样；海外的任何经验都需要经过大家的考虑和经验的验证，由于海外的就算是最通行的做法也都大概出错。事实上，一些中国法学家就觉得或可能觉得，海外的这种做法是“客观归罪”，不符合大家目前时尚的犯罪构成理论；而且现在中国主流的犯罪构成理论倾向于拒绝（或根本不讨论）“客观归罪”或刑法上的“严格责任”的。[9]但检验对错不可以是“大家的理论”或是主流理论，而应当是社会实践。坚持我在其他地方表达过的看法，一种做法越是广泛和长期采纳，越大概有道理；因此要紧的是要看看这种做法有没道理。

我觉得这是道理的。但我不想说这是人民的意志的体现之类的大话，说法官和学者不应当把我们的道德观念强加于人民或立法机关之上之类的命题。我要考察的是实质性的道理。

从英美国家的法律史上看，支持有关法定强奸之法律有两个基本理由。第一个理由是需要给予年轻女生严格的保护。第二个理由是被告犯法定强奸的犯罪意图可以从他有意干这类道德上或法律上不当的行为中判断出来。[10]更进一步看，法定强奸之罪的历史要表明，从古时候开始，法律就对于那些被觉得是年龄太小而不可以理解自己行为的女人予以特别的保护。因此在美国的法律一直都被视为一种严格责任。[11]

因此，尽管近代以来各国刑法一般都更多强调犯罪人要有主观的恶意，[12]但主观意图这并不是所有犯罪构成之要件。犯罪说到底是一种社会鉴于应保护利益对一些行为的判断，并且这个社会有权力在必要时需要行为人履行一种非常高的甚至的严格责任，包含运用刑事惩罚，以便达成这一判断。而所谓法定强奸就是如此的一个例子。事实上，很多国家的刑法中事实上都有这种刑法上严格责任，甚至比这更为严格的责任需要。比如防卫过当，或者某些带来紧急后果的错误行为，比如渎职罪，比如重大事故罪，无论他们自己主观意图怎么样，精神状况怎么样，只须特殊的行为人的作为或不作为未达到有关法律或其他有关规定的责任需要就需要承担刑事责任，只须是立法者觉得这相对说来更为有效保护了其力求保护的社会利益。注意，这里的有效并非或主要不是执法上的更为省事，更为急速；而是好似波斯纳所言，“对严格责任之犯罪，诸如法定强奸，予以惩罚会有所收益；这种惩罚之威胁会促进潜在违法者更好绕开遭到保护的那一类人，因此也就更安全地保护了这种类型的人。”[13]在法定强奸案中，国家正是通过提升了对潜在违法者对于这类社会觉得应当受特殊保护群体的特别责任需要，提高了他这种活动的价格，因此把保护这种类型的人的责任部分地分配给那些可能同十四岁以下的幼女发生就算是幼女主动需要的性关系的人身上。

并且，这种责任并非非常大，由于，即便今天的女生可能因为种种缘由成熟比较早，看起来比较成熟，但第一，成年女子和十四岁以下的少女一般都还是不同的，因为基因的原因，我不相信现在某些大家所说的少女的发育期会愈加提前的所谓“预测”（而且即便身体早熟，并不意味着心智已经成熟）。事实上，在我看来，国内刑法之所以规定了“十四岁”而不像大部分国家的“十六岁”甚或“十八岁”，就已经给潜在的违法者留下了一个大家这个社会大致可以同意的回旋空间了。换言之，就这个社会的公共政策而言，甚至是反对成年男子同十六岁甚至十八岁左右少女发生性关系的，但为了预防对潜在违法者需要了过高乃至可能没办法承担，因此为了法律便于遵守这一法治的美德，才把这个承担刑事责任的年龄降到了14岁，这是一种可以法律的必要的保险机制。

这个责任不过重的其次表现为实质操作也很便捷，本钱不高，尤其是在今天。比如潜在的违法者在发生就算是双方自愿的性关系之际，至少应主动询问一下他们的真实年龄，并获得某种确证（比如出示一下某种证件，比如学生证、身份证——当然这或许修改《身份证条例》的年龄限制——之类的身份证明）。这并非一个很重的责任需要。当然，我也不排除幼女也会有欺骗的动机，但只须问了、看了证件之后“上当被骗”，那样这一行为至少在法庭上可以作为一个辩护情节提出来，法官可以而且我想一般也会在判刑时予以考虑的原因的。而假如一个男子在同一位陌生的很年轻的女人发生性这种人类最亲密的关系时，假如连这一点责任都不愿负，那样他就只能好似尼采所说的那样，作为“一小片不负责任的命”，活该这样了。所有年代的法律都会需要并勉励大家负责，由于这是法治可以得以真的达成的基础；现代个人主义并不鼓励自我中心主义处处耍滑头的小市民，而是强调塑造自我努力和责任自负的现代公民。

甚至，大家也可以质疑上述的剖析，由于这个法律史大概是一种“他史”（history），或许我过分强调了这个责任对男士不重，而没看到这里或许有男权主义的原因。或许大家同样应当把女人的情感、心理和生理需要也考虑进去，看一看这种需要是不是对女人是不是过重。我并不那样传统，觉得在性的问题上，女人没欲望，没需要，也不笼统地觉得这类欲望是不正当的、下流的。甚至我想承认，某些青春期少女甚至或许会非常主动，非常强烈。因此，当大家的刑法施加这种对男子的需要和潜在制裁时也需要考虑会不会间接地对她们的欲望构成了不正当的过重负担。

我觉得仍然不是。第一，强烈的欲望本身大概是但并不势必是正当性的来源，尽管可能是来源之一（这是一些片面强调所谓“自然权利”的理论家的最大问题）。正如一个人有对资金或地位或异性的强烈欲望，甚至是非同一般的强烈，就自然而然使得这一欲望有了合法性。“君子爱财，取之有道”，在一种并不是只是隐喻的意义上，在这里也是适用的。事实上，我相信，会有一些14岁以下的幼女可能强烈期望得到不少钱，喜欢购物，喜欢化妆，甚至喜欢吸毒，但大家这个社会甚或任何社会、或者他们的爸爸妈妈即便是有经济能力提供也都会予以某种限制，而不是听之任之。甚至，我想一定会有一些十八岁以下的年轻人人也期望甚至渴望参加公民投票或是成为公职候选人，而大家的法律也并没因此就允许他们参加公民选举或成为公职候选人。因此，大家也就需要注意法律的一个特征，它需要以某种普通的方法来处置一个常规性问题，而不是所有问题都具体问题具体剖析，那样就会事实上没法律（这一点因此是对最高法院政策研究室负责人的所谓“不同对待”的一种反驳，但在此不展开讨论）。

第三，尽管可能不排除有个别的例外，生物学的发现，女人通常来讲性欲要比男士弱，在性上更少主动。[14]青春期女生会有一见钟情，甚至也有性欲，很多研究都表明，他们更多表现为浪漫的性幻想（波斯纳称之为“情色”），而不是赤裸裸的肉体关系，[15]特别是对一个萍水相逢转瞬即逝乃至连我们的年龄都不关心却想即刻想同自己发生性关系的陌生男子。我将在下一节再剖析如此的男子更可能是哪种人，但我可以说，假如不是有其他原因，如此的男子绝不会是14岁以下的女生的性欲对象。

因此，我可以结论说，即便因为对男士的潜在刑罚威胁而令一位14岁以下的幼女的一时的性欲望没满足，对这位女生并非一种沉重的不适合的负担。这也并不构成对她的不适合的性压抑（想一想，这辈子又有哪个没过多少的性压抑的经验，失恋、单相思、冷漠甚至偶尔的甚或长期的离别等？），因此不构成对她的自由的一种不适合的限制或侵犯！

第五，需要指出，尽管被简单化了，这里所涉及的利益可能还不仅仅是“自愿”发生性关系的两个人，由于还有这位幼女的爸爸妈妈与其他亲人。尽管或许今天的一些高度个人主义的学者觉得14岁以下的幼女也应当算做独立的个体，其意思表示应当成立，但，至少国内的法律，并且世界绝大部分国家的法律都不是这么规定的，因此，我且不说这个利益有多重，但至少也是司法中应予以认真考虑的利益之一。

当然，细心的人或许会指出我前面列举的那些“严格责任”犯罪，都有紧急后果，而在假定为“自愿”的甚至或许会被某些被告或律师描述为“两情相悦”的同十四岁以下幼女的性关系，好像没什么紧急后果，相反可能是双方都认可的。最高人民法院的批复中也留下了这一伏笔（“未导致紧急后果，情节显著轻微的”）。但即便这样，这一批复仍然是有问题的。由于，第一，在这方面是不是有紧急后果不是法官确定的责任；这一后果已经为立法者在立法时作为一个立法事实确定下来了；而且立法机关这个判断也是有肯定依据的。至少有国内外部分研究表明，同幼女发生性关系，就算是自愿的，也会产成长远的心理和生理影响。[16]尽管这类研究的靠谱性怎么样，坦白的说，我一个人也有所怀疑，因此我并不轻信；但，假如说完全没怀疑，我也非常怀疑——学者的不轻信应当是前后一致的，而不应是机会主义的。

要紧的一点是，至少到现在为止的，至少绝大部分作了爸爸妈妈的中国人、包含拟定了这一批复的最高法院审委会的所有委员们，我相信都不会有哪个真的觉得一个14岁的幼女于一位陌生男子发生性关系真的是无人影响的。注意我的着重号，我说的不是口头上为了表示某种“思想开放”或是为了某种公共关系而做出的姿态，而是筹备据此行动的。我承认，这或许只不过一种忌讳而已，但即便是忌讳，我也说过，就算是对学者来讲，正确的态度更不是不理睬，而是要通过理性的研究来使之转化。[17]而对于法官来讲，对这种绝大部分人的信念，即便是不对的、无稽之谈，也需要予以适合的尊重，由于这就是作为法律运作之首要条件条件之一的一个社会事实。[18]

即便假定这方面的证据完全相等，那样从司法上看，法官的选择也应当是另信其有，而不信其无。这可能有两个好处。其一，法官的责任更多不是作为社会观念改革的尖兵，而是保持社会平衡的平衡轮。第二，即便“过犹不及”，即便坚持或废除严格责任的利弊完全相等，依据2002年诺贝尔经济学奖获得者卡尼曼诺夫的实证究得出的前瞻理论成就来看，[19]大家也更情愿维持已有些利益，而不要一定会得到同样的利益，即便大家不考虑这里还可能有现货和期货的差别。

更要紧的是，在这种存在争议的经验问题上，依据普通的法理和海外的司法实践，法官必须要同意（must accept）立法机关的判断，而不是将自己凌驾于立法机关之上。[20]如此做的道理在于法官没比立法机关更好的渠道，也没更高的合法性去对这种争议的经验问题作出判断，相反立法机关至少有这种政策选择上的合法性。因此，大家的刑法与各国刑法一直都是将这一风险作为一个立法事实予以认定的（不然为何要立这个法，要单独列这个罪），而并没将这一问题留给法院或法官来斟酌决定。

就此，大家可以发现，最高人民法院的这一讲解，至少改变了在这一刑法条约的两点，一是把严格责任的法定强奸擅自改变为某种程度的过错责任，第二是把“自愿”这一同法定年龄相联系的立法推定擅自改变为一个司法上的事实判断。这两者都僭越了立法权，并且通过把规则改变为标准，最高法院扩大了司法的裁量权，扩大了法官、律师的发挥用途的范围。

尽管最高法院政策研究室的负责人强调了“要有足够的证据证明确实不知”，这一限定可能现在对这一讲解的后果有所限制，但也没改变这一现实，留下了一个非常大的缺口，且不说这里的证据是由被告一方提供的，因此证据的获得就必然会与可支配的资金与律师的能力（这两者有关联关系的）有非常大关系。更要紧的是，“疑罪从无”原则已经筹备在下一站接力了！

三．
这一讲解还有更大的问题。

上面的剖析还更多是在理论层面，但，法律是要适用的，因此，大家可以也需要考察一下，如此一个批复一旦付诸实践，可能的后果是什么？而对这种后果的考察，还需要考虑到中国现在社会的近况，考虑到其中可能隐含的重大社会问题。

大家第一需要考虑考虑，在中国现在的社会中，那些“确实不知他们是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系”的男士都可能或更可能是些什么人？

我想一旦提出这个问题之后，任何对目前中国社会近况知道一些的人都会指向某些社会群体中的极少数人。若是有当下的直接或间接的财物或资金交换涉入的，这类男士非常可能一些有钱或有势的人，比如国企或私企老板、外商、富有些海外或境外游客，还可能有腐败的政府官员。假如没直接的或变相的资金或财物交换的，这类男士则更可能是一些著名的球星、影星、歌星或其他的有社会干扰的男子。事实上，只有如此一些人才大概事实上可能在确实不知他们是不满十四周岁的幼女，双方“自愿”发生性关系，并且大都可能是在一种色情或变相的色情服务的环境下发生。

我并非对这一群体有偏见。大家完全可以设想一下，还有什么可能的人群是不是可能同14岁以下少女发生性关系。若是完全的非有钱有势有地位的陌生人，大家没办法想象一个14以下的幼女会与之一见钟情，当即自愿发生性关系；而假如发生性关系，强奸的可能性更大。第二种状况，则可能是借助父女（包含继父女关系）、师生、邻居成年男子与幼女之间的信赖关系发生双方自愿的性关系。因为信赖关系之打造一直需要时间，因此不可能不知道少女的年龄。第三种则是，同班或同校或同一街区的大致同龄的少男幼女的相爱致使自愿发生性关系，但这也不可能存在不知道幼女年龄的问题。

于是大家就能看出这一司法讲解一旦付诸实践的紧急后果。它事实上将选择性地将这个社会最为鄙弃且最没办法容忍的一种同幼女的性关系豁免了。而这种豁免客观上主如果由于这类男士的在这个社会中具备的特殊的势力，他们可以以各种方法更容易诱使少女“自愿”，而且他们也更可能“确实不知”少女的年龄。而其他与幼女发生自愿性关系的人则因为其他缘由没办法豁免。特别应当注意到的是，在这里少男幼女之间的相对说来更为纯洁的双方自愿的性冲动，则因为他们一定知道他们年龄，在这种讲解中，反倒有非常大可能遭到强奸罪的惩罚。

而且大家还应当更现实地看到，前一类人因为有钱有势，事实上更有能力雇佣好的、更多的律师为之辩护，也更可能有效地借助司法程序的保护。于是，大家可以判断，而肯定可以看到，这一看上去一般性的法则的实质用结果是有强大的选择性的。而如此的法律的适用成效至少是违反宪法和其他法律规定的法律面前每人平等的原则的。

假如大家锁定这个最可能因这一司法讲解而豁免法定强奸罪的潜在群体，大家就会发现这一司法讲解有更大的危险。并不是不可能涉想的是如此一种状况，或采取种种事先的安排有意“确实不了解”与之自愿发生性关系之幼女的年龄。一位要人，无论他是腐败的政府官员还是一位外商老板，假如他的下属，或有求于他的地方官员，或其他什么人，了解他有某种邪恶的爱好（我说邪恶，并没背离我的学术中立的立场，是由于我只能是这种信念的群体，正像我只能说希特勒是邪恶一样），就可能替他妥善安排好这种“自愿”的性关系，而有意不告知他这个幼女的年龄。或者一位球星或影星的经纪人也会安排如此的自愿的追星族幼女同有这种邪恶偏好的影星或球星发生这种性关系。甚至这类男子会单独对下属或经纪人做出这种口头指示，但只须他有意不知道具体某位幼女的年龄，只须无人可以拿出超出一个人说有一个人说没的证据，那样这类邪恶的男子就会屡屡得逞。

剖析到这里，大家就能看出，这个看起来一个纯技术的司法讲解一旦用起来其实隐含了一种极端的社会不公正，不止是违背了法治所许诺的法律面前每人平等，事实上更可能借用这一讲解创造了一种法律上的不平等。假如真的作为法律坚持下去，比较容易激起社会矛盾；假如迫于社会矛盾，对不一样的人选择性适用这一讲解，则可能破坏法治，失去法律的可预期性。事实上，尽管一些法学报刊杂志、一些法学界人士为最高法院的这一司法讲解开唱赞歌之际，网上已有少数网友几乎完全是凭直觉指出了这一司法讲解的潜在问题，质疑说“大家不禁要问，这是在为何人立法”；[21]“ 明眼人一看就了解，这个司法讲解对犯罪有利，对不满十四周岁的幼女有害，对整个社会有弊无利。……这一司法讲解却在替犯罪开脱”。[22]

如此的言辞或许有点过分了。由于，尽管我相信致使这一批复之发生的那个案件绝不会是一个普通人的案件，我也相信在这个最后惊动了最高院审委会的案件也肯定有很多法律人、法学家甚至法官上下其手，但我相信最高人民法院还不至于有如此的意图。但，至少就其实质后果或可能的预期而言，大家就不可以否认――倘若我上面的剖析是有道理的话――这种质疑不是完全没依据的。这至少是一个紧急损害最高法院自己公正合法形象的司法讲解；同时，这一讲解也是对最高法院大法官们的智商和法律常识的一种羞辱。

如此一个司法讲解也不利于大家社会包含最高人民法院所追求的司法规范的建设。由于这个讲解还具备如此一个用途，用经济学的话语来讲，它具备“造租”的功能。大家了解，相对而言，规则是比较难变动的，而标准则因为允许了裁量权的介入则相对比较灵活。[23]因此，律师一般都更倾向于更能发挥自己用途的规范。因此，这一讲解就为某些特定种类刑事辩护律师提供了一个新的富矿，律师可以在“确实不知”或“确知”与修改后的“自愿”等法律定义之证明或反驳上大做文章。不只这样，这条规则的变动，也还可能为某些检察官选择性地在更早阶段不提起指控，为某些法官选择性地作出无罪判决创造了某些依据；因此大概成为一个滥用检察和审判中不可防止的裁量权，乃至腐败的一些新的可能。这对于最高法院近年来的追求的公平与效率两个目的都是不那样吻合的，当然，假如这两个目的不仅仅是一种口号或公关的话。

或许我太不信赖大家的法官、检察官了？或许我太低估了律师的良心了？是的。规范的设计常常只不过为了预防最坏的结果，因此才有了法律的“恶人”理论。我倒是真诚期望我的这类剖析是杞人忧天，期望历史证明我是不对的；并且能向被怀疑的人道歉。但即便没这类灵魂腐败或唯利是图的人，我也还要指出，这一规则的改变至少也还会在这种案件中大大增加检察院的指控责任，当然不止是智商的，更是财政的。只须想一想只须是一位法定强奸的犯罪嫌疑人坚持称自己确实不了解幼女的年龄，而检察院要承担起证明犯罪嫌疑人“了解或应当了解”的责任，这一定会比仅仅证明他同一位幼女发生了性关系这一点耗费检察院（实质最后是纳税人）更多的人力和物力资源。[24]面对这种可能是禁止性成本，根据价格理论，我相信会有更多的检察院或许会从刚开始就舍弃起诉的努力。而倒霉的是大家的一些孩子，这类孩子的爸爸妈妈，是大家这个社会。

四（省略）

五（省略）

六．
我了解，并且一贯坚持，学术论文不是提具体建议的地方。但笔下的这个问题实在是迫使我需要违规，尽管还达不到“紧急避险”的程度。鉴于司法讲解的错误与实践起来的潜在不公正，我的建议是如下之1、

一． 最高检察院对这一司法讲解的合法性提起审判监督，需要最高法院第三审理，做出决定，由最高法院自己推翻这一决定，纠正这一错误，重新确立司法的尊严；

二． 援引有关香港基本法第24和第22条有关居港权的先例，[25]由适合部门（比如检察院）请求全国人大常委会对刑法326条第2款做出效力等于立法的立法讲解；

三． 在今年3月或下一界全国人大会议上，由全国人大委员针对这一问题拟定新的立法提案，并予以辩论通过（包含一定和否定最高人民法院的这一司法讲解）。

尽管言词比较犀利，但上面的剖析，尤其是对最高法院，我还是有意节制的。节制并非为了公关，而是我理解最高人民法院包含全国各级法院可能事实上在奸淫幼女案或事实上的“嫖宿幼女案”中都遇见一些很棘手的案件，而且，国内刑法对这种处罚相当重（最高可达死刑），[26]因此实践起来非常难。这类问题都是现实的问题，反映了国内刑事立法上的问题颇多。但即便这样，我觉得不可以以舍弃对幼女的部分法律保护来追求其他或许同样值得追求甚至是保护的利益。因此，我的建议是，在坚持刑法的第236条的法定强奸之司法实践的同时，修改刑法的有关条文，对即便有铁证如山的证据证明是双方自愿同十四岁以下幼女的性行为也仍以强奸论，但无须从重处罚。

注解：
[1] 参见，《法制日报》2003年1月24日，页2。
[2] 因为涉及到公民的基本权利，因此《未成年人保护法》或至少其中的一些条约事实上应当可以视为宪法性的法律；至少在美国这种问题是作为宪法问题的，比如议论多年的关于妇女平权就是以宪法修正案提出的，其他很多比如老人、残疾人、少数族裔与同性恋的某些案件都是宪法性案件。当然，我并不觉得美国就是标准，而只不过以此作为一个参考。
[3] 原筹备提交一个完全的附录，但因为资料大多，既可能浪费杂志篇幅，而且真的关心的人也不会多。因此，我在此作一简单概括。不非常准确但最新的统计是，在有有关资料的200多个法域中，法定强奸的意思表示年龄为16岁以上的有154个法域（包含日本、印度、以色列、俄罗斯、美国的几乎所有些州、英国、瑞士、澳大利亚、南非、越南、卢旺达），14或15岁的有41个（包含中国、新加坡、波兰、罗马尼亚、法国、德国等），意思表示年龄在13—12岁只有12个。虽然没进行统计剖析，这一年龄看着与经济文化进步情况好像没关联关系，甚至与社会现在的性风俗也没多大关系，可能与传统风俗有关。有关各国的法定强奸的意思表示年龄的英文资料，可参看，http://www.ageofconsent.com/ageofconsent.htm，最后访问2003-2-9。
[4] 比如，Official Code of Georgia Annotated, Copyright c2002 by The State of Georgia，§ 16-6-3。又请看，美国The Model Penal Code, §213.2-3。
[5] 美国布莱克法律词典对“法定强奸”的界定为：“同不到意思表示年龄（各州不同，16、17或十八岁）的女人的非法性关系。不需要政府证明这一性关系没这位女人的赞同，由于她是结论性地被假定因为其年幼而没表示赞同的能力。”Black’s Law Dictionary, abridged fifth ed. West Publishing Co., 1983, 734；《牛津法律挚友》的有关界定是：“同年龄16岁以下的的性关系，即便有她的赞同，尽管不是强奸，也是犯罪”。David M. Walker, The Oxford Companion to Law, Clarendon Press, 1980, 1031.
[6] Strickland v. State, 207 Ga. 284, 61 S.E.2d 118 .
[7] 可参看，Oxford Dictionary of Law, New ed., Oxford University Press, 2002, p.20；又请看，Black’s Law Dictionary, p. 33.
[8] 转引自，http://www.ageofconsent.com/definitions.htm，同前。
[9] “社会主义刑法没有客观归罪的原则……”。“只有社会风险行为而缺少故意或过失，就不可以构成犯罪”（曾庆敏：“犯罪构成”、“犯罪主观方面的要件”，《中国大百科全书》法学卷，中国大百科全书出版社，1984，页127）。“这类要件是有内在联系的，缺一不可的”。高铭暄、马克昌［主编］：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年，页52）。
[10] 6 Am. Jur. 2d Proof of Facts 2 .
[11] United States v. Ransom, 942 F.2d 775, 776 . 与8 A.L.R. 3d 1100 and 1 Wharton's Crim. Law & Proc. 321。这段编译文字源于，Collins v. State, 691 So. 2d 918 。
[12] 关于古时候社会为何会更多“客观归罪”、强调严格责任而近代发生变化的一种非意识形态讲解，请看，波斯纳：《正义／司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，尤其是第7章。
[13] 波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，页222。
[14] 参见，波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，页120及注8；《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年，页386。
[15] 有关女人和男士消费的情色读物，包含文字和图片材料，与他们之反映的研究就表明男女之间的差别。女人相比而言更爱看一些爱情小说，至少也要带有某种情调的色情作品，而所谓的“硬核”色情作品的买家基本上是男子。请参看，波斯纳：《性与理性》，页476，与第4章的注14所引的资料。这一点在大家周围的日常也可以发现，大家什么时间听说过女人聚在一块看“毛片”或“A级片”的（大家或许更多看到的是她们看琼瑶、三毛）。当然也会因为文化是什么原因她们更隐秘一些，但即便承认这个原因在中国比较强，那也不影响这一论点，由于这个文化原因也必然会表目前她们的其他行动上，比如性行为上。
[16] 参看，波斯纳：《性与理性》，页532。
[17] 苏力，“从忌讳到理性”，《念书》2002年7期。
[18] 波斯纳的一个论证很有力，“让大家假定，美国士兵已经同意了这个非理性但又没办法动摇的信念，13日星期五发起进攻会带来灾难。那样，这个信念本身就是一个事实，军事统帅在安排进攻日期时就有责任把这一事实考虑在内。假如十三号星期五发起进攻尤为重要，那样，他或许就要努力教育士兵摆脱他们的迷信；但假如不是尤为重要或者是这一迷信很顽固，或许他会觉得，最好还是同意这一点。”波斯纳：《性与理性》，页425。
[19] 前瞻理论的发现之一是，失去一元钱的负功用之绝对值要大于得到一元钱的正功用，大家并非以财富的最后状况来判断的，而是以获利或损失来感受结果的。关于卡尼曼的研究介绍，可参看，“卡尼曼的挑战”，《社会科学报》，2002年十月31日，页7；其理论法律上的运用，英文文献，可参看，Daniel Kahneman, et al., , Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases, Cambridge University Press, 1982; 与Cass R. Sunstein, ed., Behavioral Law and Economics, Cambridge University Press, 2000.
[20] 参看，American Bookseller Association, Inc. v. Hudnut, 771 F.2d 323, 329 n.2 .
[21] 寇庆民：“荒唐的司法讲解”光明网，2003年1月26日。
[22] 文志传：“是保护幼女，还是放纵犯罪，” 人民网，2003年2月02日。
[23] 关于规则与标准或严格责任与过错责任之相对优劣的法理学讨论不少，中文材料，可参看，波斯纳：《法理学问题》，页54以下。
[24] 这就是为何严格责任相对于过错责任，尽管对于社会资源的配置未毕效果最好率，但在司法程序上却一定更有效率的原因。可参看，波斯纳：《法律的经济剖析》，蒋兆康译，大百科全书出版社，1997，页730－31。
[25] 有关居港权的争议之始末的降低、剖析和讨论，可参看，陈弘毅：“回归后香港与中国大陆法制的互动：回顾与前瞻，”《中国大陆、香港法律规范研究与比较》，香港法律教育信托基金［编］，北京大学出版社，2000年，页22—23。
[26] 有关的剖析，可参看，杨书文：“刑法中的‘嫖宿幼女罪’应予废止”，《生活时报》，2000年06月14日。